2021:反“霸凌”元年

施菲利

施菲利在中国已有超过15年的工作经验。他自1997年起具有布鲁塞尔律师从业资格,自2001年起活跃于中国,并自2004年起常驻上海。

从华为、抖音、小米再到三大通信巨头的退市风波,最近几年的案例表明中国公司走出国门的路正在面临诸多阻碍。而为了消除这些明显针对中国企业的措施或限制,商务部于2021年1月9日发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(“《阻断办法》”)。

《阻断办法》的适用对象
根据《阻断办法》第2条的规定,《阻断办法》的适用对象包括中国公民、法人或者其他组织。而由于外商投资企业(“外资企业”)都是依据中国法律设立的商事主体,《阻断办法》也自然将其囊括在内。

基于外资企业的这一性质,《阻断办法》可能会对子公司遍布全球的跨国公司带来新的合规挑战,因为跨国公司可能会因同时受制于外国法律和《阻断办法》而进退两难。此外,《阻断办法》并未明确是否会适用于中方投资的外国公司。我们预计今后会出台相关的规定对此予以明确。

报告义务
根据《阻断办法》第5条的规定,中国企业一旦遭遇外国法律与措施禁止或者限制的,就应在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。报告人要求保密的,国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。

《阻断办法》的适用情形
最重要的是,如果外国法律或措施被认定为对中方与其他国家的实体开展正常经贸活动产生了不合理的限制或禁止,《阻断办法》为中国公民、公司和组织不执行上述外国法律或措施提供了规范依据。

何为“不当域外适用”?
《阻断办法》第6条明确,工作机制将从国际法和国际关系基本准则、对中国国家主权、安全、发展利益等因素出发,从而确认外国法律与措施是否存在不当域外适用的情形。可见,《阻断办法》赋予了决策主体很大的自主决定权,这也可能在实践中给相关主体带来不确定性。

禁令与豁免
如果外国法律或措施被认定为不当域外适用,商务部将发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。中国企业可以向商务部申请豁免这一禁令。商务部将在自受理申请之日起30日内做出是否批准的决定。情况紧急时应当及时做出决定。

禁令与豁免机制似乎赋予了跨国公司一个缓冲地带,从而避免其在遵守外国法律/措施和遵守商务部禁令之间左右为难。

司法支持
《阻断办法》同时针对外国法律和措施提供了相应的司法救济途径。除事先获得豁免外,如果当事方因遵守禁令范围内的外国法律与措施,侵害了中国公民、法人或者其他组织合法权益的,很可能会面临来自上述主体的起诉。

结论
《阻断办法》的出台表明中国政府旨在向其他国家政府释放一个信号,即当中国企业遭受外国监管部门“霸凌”时,他们不会无所作为。这一全新机制的实际效果我们将拭目以待,但《阻断办法》却又很有可能对在华外资企业产生一定的压力。